2024年4月1日发(作者：最近神马影院)

2021

年

2

月

第

18

卷第

2

期

湖北经济学院学报

(

人文社会科学版

)

Journal

of

Hubei

University

of

Economics(Humanities

and

Social

Sciences)

Feb.2021

Vol.18

No.2

制售游戏外挂行为的刑法规制

黄诗琪

（

武汉大学法学院

，

湖北武汉430072）

摘

要

：

游戏外挂随着我国网络游戏行业的发展而层出不穷

，

其社会危害性逐渐凸显

。

近年来

,

制售游戏外挂行为入

罪的刑事案件逐渐增多

，

但存在诸多问题

，

最突出的就是罪名适用不一致

。

对于制售游戏外挂行为的刑法规制

，

必须从社

会危害性层面严格掌握入罪门槛

，

通过游戏外挂种类

、

行为方式和情节与后果限制刑法规制范围

。

并统一罪名适用的选

择

，

即以游戏外挂的运行原理为基础确定罪名的适用

，

在发生竞合时

，

优先适用侵犯著作权罪

遥

关键词

：

游戏外挂

；

非法经营罪

；

侵犯著作权罪;

司法认定

网络游戏市场的迅速增长,也催生了游戏"外挂

”

产业的

膨胀

。

而游戏"外挂

”

对法益的侵害是多层次

、

多方面的

。

一方

案例二

：

2011

年

5

月起

,

被告人阳某未经授权或许可

，

针

对

《

三国争霸

》

游戏制作了名为"起凡无忧

”

"起凡无双

”

等外挂

面

,

从个人法益层面来看

，

"外挂

”

不仅会侵害游戏玩家的合法

权益

,

给玩家财产造成各种风险,也会侵害游戏运营商的财产

程序

。

并在互联网上创建了推广网站,以天卡

、

月卡等形式公

开向不特定人员销售外挂程序使用授权

。

至案发

，

阳某获利人

权益

，

增加其运营成本

，

破坏其服务器等

;在一些情况下,

"外

民币

100

余万元

。

审理过程中

，

阳某向起凡公司退赔

,

获得了

挂

”

也会侵害游戏运营商的名誉权和著作权。

另一方面

，

从超

个人法益层面来看,"外挂

”

对社会秩序也具有不小的危害性

,

该公司谅解

。

最终

,

被告人阳某因犯非法经营罪

,被判处有期

徒刑二年

，

罚金人民币一百二十万元

③

。

如破坏我国的著作权管理秩序,

破坏我国游戏产业的发展秩

上述两个案例审理时间相差不到半年

,

均是通过网络平

台制售游戏外挂的案件

，

情节相似

，

然而案例一适用侵犯著作

序

,

以及破坏信息网络安全秩序等

。

可见

,

对于"游戏外挂

”

，

其

社会危害性已经凸显

，

具备了将其纳入刑法规制的必要性和

权罪

，

案例二适用非法经营罪

。

综合

151

份有效样本来看

，

制

正当性

。

一

、

制售游戏外挂行为的刑事裁判困境

售游戏外挂行为的罪名适用在时间上与空间上均不一致

,

表

现出明显的变动性

。

第一

，

从时间上看

，

以

2013,2014

年为节点

。

2013

年之

制售游戏外挂行为入罪最早可以追溯到

2007

年

①

，

此后

呈逐年上涨趋势

。

以北大法宝司法案例数据库为案例来源

，

以

前

，

制售游戏外挂行为的相关案件一共仅

17

件

，

且适用罪名

"

游戏外挂

”

为关键词进行检索

，截至

2019年

12

月

31

日止

，

仅限于非法经营罪和侵犯著作权罪

。

提供侵入

、

非法控制计算

机信息系统罪的适用从

2013年开始并逐步成为主要适用罪

名

，

2019

年的30

件案件中适用该罪名的有

20件

。

破坏计算

共检索出刑事案例

265

份

。

从所有样本中排除与制售游戏外

挂行为本身无关的样本后

，

共获取有效样本

151

份

。案例多集

中于沿海的江苏、浙江等省

，

且多发生于

2014

年以后

。

从罪名

上看

,

刑法规制制售游戏外挂行为主要适用非法经营罪

、

侵犯

著作权罪

、破坏计算机信息系统罪、

提供侵入

、

非法控制计算

机信息系统罪的适用从

2015

年起

，

但适用频次一直较少

。

同

时

,2014

年非法经营罪的适用达到顶峰

，

该年

28

件案件中

，

适用该罪名的有

24

件

，

然后逐年减少

。

其原因在于

2014

年

国务院常务会议确立了对文化创意产业进行支持的政策

,

同

机信息系统程序、

工具罪等四个罪名

。

对上述案例进行定量和定性分析可以发现,

当前司法实

务中打击制售游戏外挂行为仍存在一定的障碍和不足,

主要

时

,

法学界对制售游戏外挂行为的本质有了进一步的认识

，认

可其主要属于计算机类犯罪

。但是

，

这使得同样的行为因为时

间段的不同而适用不同的罪名

,

且这种不同并没有法律上的

体现在以下四个方面

。

（一）

类似行为罪名适用不一致

案例一:被告人王某某通过对

《

新破天一剑

》

游戏客户端

程序进行引用和复制

，

制作了该游戏的辅助工具

"

破天贵族

”

，

依据

。

适用罪名的不同进一步导致量刑的差异

，

造成对行为人

的不公

，

破坏了法律的威严和统一

。

第二

，

从空间上看

，

首先

，

各个省份的相关判例差距悬殊

。

判例最多的江苏省共有

76

个

,

而判例最少的辽宁省

、

江西省

、

安徽省仅有

1

个

。

这一方面说明制售游戏外挂行为受地区经

并将该辅助工具放在网站上供玩家下载

,

同时通过网络平台

销售该辅助工具的卡号和密码

。

至其被羁押之日

，

王某某通过

销售该辅助工具共获利人民币

140

余万元

。

在诉讼过程中

，王

济发展情况影响,

另一方面也说明各个地区罪与非罪的界限

某某积极赔偿被害单位经济损失并取得被害单位谅解

。

最终

,

王某某因犯侵犯著作权罪

,

被判处有期徒刑三年六个月

,

并处

并不统一

。

因为各方面与江苏省情况较相似的浙江省判例仅

有13

件

。

其次

，

各个省份

,

甚至是同省中的不同市区对于罪名

适用的倾向也不一致

。

以江苏省的

76

个判例为例

，

南京市的

罚金人民币八十万元

②

。

作者简介

:

黄诗琪

（

1994

-

）

，

女

，

苗族

，

湖南长沙人

，

武汉大学

2018

级刑法学硕士研究生

，

研究方向为中国刑法

。

-

94

基层法院倾向于选择使用提供侵入

、

非法控制计算机信息系统

程序

、

工具罪

，

在其

14

个判例中适用该罪的有

13

个

;

而淮安

市的基层法院倾向于选择使用非法经营罪

，

在其

26

个判例中

适用该罪的有

25

个

。

这一情况说明

，

对于制售游戏外挂行为的

认定

，

同案不同判的现象较为普遍

，

全国尚未形成统一认识

。

（二

）

定罪的裁判理由欠缺

裁判文书针对外挂行为可能涉及的四个罪名

，

未做进一

步阐释

，

多数情况下仅对判决的罪名进行简要的构成要件式

说明

，

欠缺论证,说服力不足

。

以案例一

“

王某某侵犯著作权

案

”

为例,法官仅以

“

被告人王某某以营利为目的

,未经著作

权人许可

，

复制发行他人计算机软件

,

情节特别严重

,

其行为

已构成侵犯著作权罪

，

依法应予惩处

”

为判决理由

，在该行为

明显符合非法经营罪构成要件的情况下未说明不适用该罪

的理由

。

制售游戏外挂行为涉及的四个罪名中,

有许多构成要件

要素需要法官进行评价

,

如非法经营罪中的

“

违反国家规定

”

，

侵犯著作权罪中的

“

复制发行

”

“

计算机软件

”

，

破坏计算机信

息系统罪中的

“

计算机信息系统

”

以及提供侵入

、

非法控制计

算机信息系统程序

、

工具罪中的

“

程序

、

工具

”

。

法官对这些要

素的理解将直接影响罪名的适用

。

在搜集的判例中

，

法官通常

并未对这些要素予以解释

，

而是直接给出判断结果

。部分法官

判断制售游戏外挂行为是否属于

“

复制发行

”

的依据也并非来

自统一规定或者学理阐释

，

而是来自各个地方性鉴定机构对

游戏外挂的认定,

这样地方性的鉴定结果显然是欠缺统一性

的。

这种做法,不利于对行为进行正确认定

，

也不利于使被告

人真诚悔罪

。

综上，

司法实务中

，

既缺乏对外挂认定的统一标准,

也缺

乏对制售游戏外挂行为罪名适用的统一标准

，

在罪名适用上

司法者的主观因素影响很大

。

（

三

）

处罚范围扩大化

在

151

份有效判例中

，

适用非法经营罪的有

63

件

，

适用

提供侵入

、

非法控制计算机信息系统的程序

、

工具罪的有

59

件

，

共122

件

。

两者的特点均在于构成要件简单

，

证明责任小

，

入罪方便

。

然而

，

这种做法是基于实用主义而采取的保险式做法，在

这种处理方式下

,

制售游戏外挂行为的特殊性被忽视

,

罪与非

罪的界限被模糊,也不符合罪责刑相适应原则的要求

。

毕竟制

售游戏外挂行为是一种侵害复杂法益的行为,

具体情形的不

同可能导致行为侵害的主要法益发生变化,

进而影响整个行

为的社会危害性

。

此外

，

外挂具有不同种类

，

种类不同,外挂的

社会危害性也有轻重区别

。

而非法经营罪和提供侵入

、

非法控

制计算机信息系统的程序

、

工具罪都具有

“

口袋罪

”

的特征

,

极

易忽视行为的社会危害性

,

导致过度的扩张适用遥

以

“

周某提供侵入

、

非法控制计算机信息系统程序

、

工具

罪案”

榆

为例

，

被告人周某虽销售游戏外挂

149人次

，

但获利仅

182.61

元

。

即使周某的行为符合该罪的构成要件

，

但是其社会

危害性是否严重到需要纳入刑法规制范围存疑

。

（

四

）

部分罪名理论自洽性不足

首先,

适用破坏计算机信息系统罪规制制售游戏外挂行

为会陷入罪

、

行不相一致的困境

。

从外挂运行机制来看,

外挂确实可能存在破坏计算机信

息系统的问题

。

但该罪以

“

后果严重

”

为要件

，

目前法律和司法

解释都缺少对于

“

后果严重

”

的明确规定

。

本罪所保护的法益

是计算机信息系统所有人和用户的合法权益

，

只有当制售游

戏外挂行为严重侵害该法益时适用本罪才具备必要性和合理

性

。

在这个意义下

，

从刑法理论联系司法实践来看

，

“后果严

重

”

主要有三种情形:第一

，

致使计算机信息系统功能全部或

大部分遭到永久破坏;第二，

修复被破坏的计算机信息系统功

能消耗的人力物力财力较大

，

耗时较长;第三

，

严重影响工作

、

生产

、

经营的正常进行

，

给被害单位和个人造成较大的经济损

失等

|1|917

遥可以看出

，

上述三种情形的共同点在于计算机信息

系统遭到破坏后处于至少是长时间难以正常使用的状态

。

然

而,

游戏外挂通常不会造成游戏程序本身损坏,

而仅对游戏程

序的运行状态施加影响

,

其对游戏造成的破坏

，

一般是对游戏

内规则和生态的破坏

。因此

，

游戏外挂对游戏程序产生的破坏

很难被评价为上述的

“

后果严重

”

。

更重要的是,

制售游戏外挂行为人不能被认定为破坏行

为的主体

。

直接实施破坏行为的是游戏外挂使用者

，

但是

，

使

用者通常不会受到刑罚制裁,

而受到刑法追究的制售外挂的

行为人却并没有直接实施破坏行为,

如果认为制售者和使用

者构成共同犯罪

,

根据共犯从属性原理

,

不可能只追究一方的

责任

;

如果不以共同犯罪论处

,

则制售者并未实施该罪的犯罪

行为

。

因此,

制售游戏外挂行为实际上并不符合破坏计算机信

息系统罪的构成要件

，

适用该罪,有背离罪刑法定原则之虞

。

其次

，

适用提供侵入

、

非法控制计算机信息系统的程序

、

工具罪造成了刑法体系上的逻辑矛盾

。

该罪被规定在刑法第285

条的第三款

，

而前两款规定的

分别为非法侵入计算机信息系统罪

；

非法获取计算机信息系

统数据罪

、

非法控制计算机信息系统罪

。

依照体系解释

，

第三

款所指的

“

程序

”

“

工具

”

,应当是用于实施前述犯罪的程序

、

工

具

。提供行为,也更像是侵入

、

非法控制行为的预备行为、

帮助

行为

，

也就是说

,

提供行为的社会危害性通常轻于侵入

、

非法

控制行为

。

但在司法实务中

,对于游戏玩家使用游戏外挂侵入

游戏程序的行为不会被评价为犯罪,

那么将制售游戏外挂行

为评价为提供侵入

、

非法控制计算机信息系统程序

、

工具罪

,

就在刑法体系上存在一些逻辑矛盾

。

尽管如此

，

由于刑法已经将该罪作为独立的罪名,适用该

罪并不违背罪刑法定原则

。

综上,

可以认为造成制售游戏外挂行为刑事裁判困境的

根本原因在于该行为的复杂性

。

首先

,

其侵害的法益具有复杂

性

。

每一个制售游戏外挂行为都是既侵害了个人法益,也侵害

了超个人法益

。其次

，

游戏外挂种类具有复杂性

。游戏外挂从

制作过程

、

运行原理到实现效果都存在差别

,

这些差别也会导

致其侵害法益和社会危害性的差别

。

最后

，

其造成危害的方式

具有复杂性

。

制售游戏外挂行为的危害既可以由行为人直接

造成,也可以由不特定的其他人直接造成

，

行为人因其制售行

为而间接造成

。

制售游戏外挂行为刑事裁判困境的形成,

是对司法公正

和法律威信的损害

。为了解决这一问题

，

必须厘清对于该行为

-

95

进行刑法规制的范围

，

并统一罪名适用的标准

。

二

、

制售游戏外挂行为刑法规制范围的限制

刑法最本质的特征就是其严重的社会危害性

，

因此

，

刑法

规制范围的限制

，

也必须从分析行为的社会危害性着手

,

认定

制售游戏外挂行为的罪与非罪同样如此

。

制售游戏外挂行为

的刑法规制范围可以从以下三个方面分析:游戏外挂的种类

，

制售游戏外挂行为的行为方式以及行为的情节与后果遥

（

一

）

游戏外挂种类的限制

根据

《

关于开展对"私服

”

，

"外挂

”

专项治理的通知

》

的规

定,"外挂

”

是一种程序,

其特征在于"未经许可或授权

”

,"破坏

合法出版

、

他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措

施

”

"修改作品数据

”

。

从外挂的运行原理着眼,可以将其分为

脱机外挂与非脱机外挂

。

由于脱机外挂可以完全脱离原本的

游戏程序而独立运行

,

已经脱离了现在游戏外挂的使用含义

，

不属于本文的讨论对象

。

而非脱机外挂又分为三类

。

第一类是鼠标和键盘的模拟仿真类外挂

。

该外挂并未对

游戏进行突破

，

只是通过创建一系列按钮和鼠标

，

机械地模拟

了一些简单的动作

。

具体而言

，

它只是通过调用

WINDOWS

系统本身的函数制作了一个脚本来控制鼠标的移动点击或键

盘的输入

，

在运行过程中并未利用游戏原程序的资源

,

也未对

游戏本身做出任何修改

。

但是这并不意味着其不存在危害性,

因为该种外挂仍然需要对游戏原程序进行解析以确定鼠标的

落点

。

这种外挂最典型的例如"偷菜

”

类外挂

,

由计算机自动完

成收菜操作

。

第二类是分析

、

修改游戏数据和代码类外挂

。

这是一种由

外挂制作者通过对游戏原程序进行反编译

，

进而将其在反编

译基础上制作的代码注入游戏

，

最终实现其想要达到的作弊

效果的程序

。

该类外挂可以在原游戏增加游戏本不具有的功

能，

完全破坏了游戏规则和游戏运行逻辑

。

以射击类游戏为

例,该类外挂可以实现游戏本不具有的"穿墙

”

"无限子弹

”

等

功能

。

第三类是拦截修改游戏封包类外挂

。

该类外挂的制作者

通过直接分析游戏运行过程中产生的网络数据包的加密和解

密算法

,

以拦截

、

替换或是自己生成数据包的形式实现作弊功

能

。

虽然该类外挂也突破了游戏规则

，

但这种突破仍然遵循原

游戏的运行逻辑

。

依然以射击类游戏举例

，

游戏规则限制人物

只能在屏幕范围内移动

，

通过该类外挂修改数据包的数据

，

人

物可能移动到屏幕之外

,

但仍然无法穿墙

,因为遵循原游戏的

逻辑,人物不可以直线突破障碍物

。

此外

，“

自动瞄准

”"自动喝

血

”

等功能也属于此类

，

因为"瞄准

”"喝血

”

属于游戏本身具备

的功能

。

其与鼠标和键盘的模拟仿真类外挂的区别在于运行

时是否需要利用原游戏资源

。

将该三类外挂从社会危害性层面进行解析

，

又可以归为

两类:辅助类外挂和恶性作弊类外挂遥辅助类外挂即是指鼠标

和键盘的模拟仿真类外挂

，

恶性作弊类外挂包括分析

、

修改游

戏数据和代码类外挂和拦截修改游戏封包类外挂

。

辅助性外

挂的社会危害性明显小于恶性作弊类外挂

。

第一,

相较于辅助性外挂,

恶性作弊类外挂侵害著作权中

作品修改权的程度更深

。

辅助性外挂只是将要求人工操作发

送的指令修改为计算机系统自动发送

，其运行过程尚未涉及

-

96

游戏本身

,

而是在计算机系统内部进行

,

对于游戏程序而言

,

其运行一切正常

。

辅助性外挂对著作权的侵害发生于外挂制

作前对游戏场景等资源的解析

，

尚未达到需要由刑法进行评

价的地步

。

恶性作弊类外挂在运行过程中已经深入游戏程序

，

利用游戏程序的漏洞和缺陷

，

在游戏程序中增加欺骗性数据

,

打破游戏规则和限制

，

取得作弊效果

。编制此类外挂通常需要

在对游戏进行反编译的基础上

，

全面了解通讯数据的结构

、

内

容以及加密算法

、

函数功能

、

参数以及地址等等

，

有时外挂设

计者甚至会直接调用游戏本身存在的部分功能函数

。

第二

，

相较于辅助性外挂

，

恶性作弊类外挂对国家信息网

络安全的侵入程度更深

。

对于国家信息网络安全的侵害主要

体现在游戏外挂的"侵入性

”

上

。具体来说

，

著作权法所称的技

术保护措施,一类是控制访问的技术措施

,

另一类是控制作品

使用的技术措施

|2]

遥网络游戏在数据交换过程中会分别在游戏

的客户端程序和服务器端程序设置加密

、

封包函数

，

对进行交

换的数据予以加密

|3]

,

这些用于加密的函数就是著作权人所采

取的"技术保护措施

”。

恶性作弊类外挂的核心功能

,

就在于能

够规避或突破这种加密技术,

对数据进行修改并欺骗服务器

端进而改变游戏规则

。因此

，

恶性作弊类外挂具有明显的侵入

性

,

而辅助性外挂由于其运行过程局限于计算机系统内部

，

不

具有侵入性

。

因此

，

对于制售游戏外挂行为的刑法规制,应当以规制恶

性作弊类外挂为原则

,

排除辅助性外挂遥

（

二

）

行为方式的限制

制售游戏外挂行为可以解析为

"仅制作

”

"仅销售

”

"制作

并销售

”

三种行为方式

，

其各自的社会危害性也不同

。

单纯的制作外挂行为

，

尚不足以纳入刑法规制范围内

。

由

于其未进入流通

，

不涉及对社会秩序的侵害

。

对于著作权而

言，

《

计算机软件保护条例

》

第十七条规定

，“

为了学习和研究

软件内含的设计思想和原理

,

通过安装

、

显示

、

传输或者存储

软件等方式使用软件的

,

可以不经软件著作权人许可，

不向其

支付报酬

。

”

也就是说

，

为了制作外挂而对游戏原程序进行反

向工程

，

仍然属于"合理使用

”

，

尚不具有可责性

。

但是

，

当其具

有营利目的时

，

即已突破"合理使用

”

的边界

，

需要承担相关责

任

。

仅销售行为和制作并销售行为都是既可能侵犯著作权

，

也

可能侵害社会秩序

，

甚至两者兼备

。

制售游戏外挂行为是与使用游戏外挂行为紧密相关的,

但是使用游戏外挂行为通常不会被刑法追究,

除非使用者将

使用外挂获得的不正当利益出售牟利,

如最常见的游戏工作

室打金出售行为

。

此时

，

使用者构成非法经营罪

。

可以看出

，

针

对游戏外挂相关行为

，

其社会危害性主要体现在"售

”

。

售卖行

为的特征在于面向不特定多数人进行货物的流通或传播

，

不

具有售卖行为

，

说明其行为影响范围小,影响人数少,其社会

危害性尚不足以上升到刑法规制层面

。

因此

，

对于制售游戏外挂行为的刑法规制,应当以规制销

售行为为原则

,

排除仅制作行为

。

（

三

）

情节与后果的限制

情节与后果在刑法上是最广泛使用以判断社会危害性程

度的标准

。

从法律规定和司法实践中看

,

认定"情节严重

”

"后

果严重

”

有以下几个标准:首先

,

违法所得数额

。

违法所得数额

较大的即可认定构成犯罪

（

侵犯著作权罪的

“

数额较大

”

为

3

万元

;

非法经营罪的

“

数额较大

”

为

5

万元

;

提供侵入

、

非法控

制计算机信息系统程序

、

工具罪的

“

情节严重

”

包括

“

违法所得

5000

元以上或造成经济损失

1

万元以上

”

）

。其次

，

犯罪形式

。

一般而言,

以共同犯罪形式进行违法犯罪活动的

，

可以认定构

成犯罪

,

如果共同犯罪中进行了详细分工的

，

有必要区分主从

犯

。

再次

，

行为造成的危害

。

如对游戏运营商的法益损害

，

类似

于造成服务器损坏

,

造成服务器超载使得玩家无法登陆

、

连接

超时,因外挂严重影响工作

、

生产

、

经营的正常进行等情形

。

因此

，

对于制售游戏外挂行为的刑法规制,应当以行为满

足

“

情节严重

”

或

“

后果严重

”

为前提

。

综上所述,将制售游戏外挂行为纳入刑法规制

，

应当满足

三个条件:第一

，

该游戏外挂为恶性作弊类外挂;第二,其行为

方式包括销售;第三,行为满足

“

情节严重

”

或

“

后果严重

”

。

三

、

制售游戏外挂行为的罪名适用原则

明确将制售游戏外挂行为纳入刑法规制的条件后

，

必须

进一步明确对于该行为在具体情形下的罪名适用原则

。

（一

）

非法经营罪与侵犯著作权罪竞合时的罪名适用原则

对于制售游戏外挂行为,

同时构成侵犯著作权罪和非法

经营罪是非常普遍的情形

,

以案例一为例

，

被告人王某某的行

为即属于此种情形

。

在非法经营罪与侵犯著作权罪发生竞合

的情形下

，

两者均有其适用的理由

。

1.

适用非法经营罪的理由

将制售游戏外挂行为认定为非法经营的基点在于将其认

定为非法出版物的非法出版活动

。

其理由在于:依据国务院颁

布的《

信息网络传播权保护条例

》

及

《

计算机软件保护条例

》

的

规定

，

可以将

“

外挂

”

界定为

“

故意避开或者破坏著作权人为保

护其软件著作权而采取的技术措施

”

的非法出版物

，

同时依据

《

关于开展对

“

私服

”

，

“

外挂

”

专项治理的通知

》

的规定

，

可以将

制售外挂的行为界定为非法互联网出版活动叫而参照《

最高

人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问

题的解释

》

第十一条的规定

虞

，

在制售游戏外挂行为符合非法

经营罪

“

情节严重

”

的要件时

，

对其以非法经营罪定罪并无不

妥

。

因此

，

制售游戏外挂的行为可以被非法经营罪的行为要求

所涵盖

。

2.

适用侵犯著作权罪的理由

司法中认定侵犯著作权罪,

基于的是游戏外挂的制作和

运行方式

。

适用该罪名的法官认为

，

要制作和运行外挂

，

行为

人必须复制游戏程序的源代码

，

并且

,

行为人要使外挂运行良

好

,

必须使外挂程序与游戏源程序保持高度的相似性遥因此,

其行为构成侵犯著作权罪

。

笔者认为,

要将制售游戏外挂行为认定为侵犯著作权罪,

必须解决一个问题:制售游戏外挂行为是否属于

“复制发行

”

行为

。

对于这一问题

，

肯定说认为

，

无论是将通过外挂程序截

取

、

破解的数据封包

、

数据加密算法进行复制后在外挂中使

用,

还是将获得的游戏数据处理逻辑甚至是游戏本身的各种

数据复制后作为外挂的数据库使用

，

都属于刑法意义上的

“

复

制

”。同时

，

制售网络游戏外挂的

“

发行

”

具体包括:提供游戏外

挂的网络下载

，

网上宣传游戏外挂

，

线下销售游戏外挂以及传

统的通过广告

、

征订等方式推销游戏外挂

151。

而否定说认为

,网

络游戏外挂作用的实现,

是通过对数据或程序的修改来完成

的

,

其属于对网络游戏的修改而非复制遥如果是为了对游戏软

件进行修改而复制

，

而且

，

出售牟利的外挂程序也并非是将游

戏软件整体或部分复制后直接出售

，

那么

,

制售游戏外挂行为

侵犯的是游戏软件的修改权而不是复制发行权叫

笔者赞同肯定说的观点

，

虽然其仍具有一定的不足

，

忽略

了外挂行为本身最大的特殊性

，

即部分复制的特性

。

但否定说

将侵犯著作权的复制发行与牟利进行了过于紧密的关联

，

即

复制发行只能是为了牟利,

中间不能有如修改程序之类的其

他介入因素

。

然而

，

无论是单纯的复制程序

，

还是复制程序加

修改程序

,

其最终目的仍然是为了牟利

,并且都造成了法益侵

害

，

也就是说

,

无论是单纯的复制程序

,

还是复制程序加修改

程序

，

其都不过是

“

牟利

”

的手段行为

。

更何况

，

“

修改

”

是在

“

复

制

”

的基础上进行的

，

因为

“

修改

”

而否认

“

复制

”

对于

“

牟利

”目

的实现的贡献

，

是不妥当的

。

并且,根据有关

“

复制发行”

的解

释

,

复制发行包括复制

、

发行以及既复制又发行

,

而否定说将

复制发行捆绑在一起

，

明显是不符合解释的

。

因而

，

否定说并

不可取叫

综上所述,

制售游戏外挂行为是可以适用侵犯著作权罪

的

,

但其具体是否适用侵犯著作权罪

,

仍然需要对其复制的部

分进行进一步的判断

。

3

.

侵犯著作权罪的优先适用

笔者认为,

在制售游戏外挂行为同时构成非法经营罪和

侵犯著作权罪时

,

应当优先考虑适用侵犯著作权罪

，

只有当适

用侵犯著作权罪不足以满足罪责刑相适应原则时

，

才考虑适

用非法经营罪

。

其原因在于

：

第一

，

从法条关系来看

,

非法经营罪与侵犯著作权罪之间

属于普通条款和特别条款的关系,应当适用

“

特别法优于普通

法

”

的规则遥具体到制售游戏外挂层面而言

，

非法出版活动属

于非法经营罪的规制范畴

，

而侵犯著作权罪中规定的非法复

制发行行为属于非法出版活动的一种

，

也就是说

，

侵犯著作权

的规制范畴是被囊括在非法经营罪之中的

。

第二,从法益保护角度上看

,

侵犯著作权类犯罪保护的主

要法益是著作权人的合法权益;

而非法经营罪保护的主要法

益是市场秩序

，

具体到制售外挂行为,

即为出版管理秩序

。

刑

法对侵犯著作权罪另行规定,

实际上就是在强调对著作权人

合法权益的保护

。

而制售游戏外挂行为中，

游戏外挂不属于

“

内容性违法

”

的出版物

，

也不属于法律禁止范围

，

此时优先保

护的法益应该是网络游戏著作权人的合法权益

。

第三

，

现实情形已经发生了变化

。

在

1997

年刑法出台前

，

刑法并未规定侵犯著作权等罪

,

对于相关的非法出版行为均

以投机倒把罪论处

。

1997

年刑法出台后

，

承继了

1994

年单行

刑法确立的侵犯著作权犯罪

，投机倒把罪也分解为非法经营

罪等罪名叫可见

,

将非法出版活动一律判定为非法经营罪的

做法是受一定的时代条件所局限的

，

随着时代的变化

,

该做法

已经逐渐不合时宜

，

非法经营罪的适用应当受到更加严苛的

限制

。

（

二

）

侵犯著作权罪的司法认定

制售游戏外挂行为具体是否构成侵犯著作权罪,

关键在

于其复制的部分是否已经达到可罚的程度

，

即该

“

外挂

”

是否

-

97

仍然能被评价为"著作权人的计算机软件作品

”

,换言之

，

即行

为人对其的修改能否视作"新的创作

”

。

这就需要对"复制

”

或

者说"复制品

”

给出一个较为确定的标准

。

目前学界对于"复

制

”

成立的标准众说纷纭

。

有形式上的独立运行说

，

有实质上

的再现说

，

部分复制说

，自成体系说等等

。

在实践中,

外挂对游戏程序的复制的对象和程度是不一

样的,既有可能是游戏客户端程序

、

客户端程序的部分数据,

也有可能是游戏源程序

,

还可能是通讯协议

。

无论如何

，

外挂

的制作都是以游戏程序的部分或全部为基础而制作的

。

对于

"复制

”

成立的标准

，

应当紧密结合计算机软件的特点

,

并尊重

相关行政法规

，

参考"实质相似之判断

”

进行评价

。

笔者认为

,

在游戏程序领域的"实质相似

”

，

就是指运行效果类似或同一

。

对于源程序和目标程序的复制

，

应当认定为属于刑法上的"复

制

”

，

因为源程序和目标程序是一个计算机软件的核心内容,

起到了类似于"身份证

”

的作用遥

基于此

,

从外挂制作技术的角度来看

，

恶性作弊类外挂中

的分析

、

修改游戏数据和代码类外挂不宜认定为侵犯著作权

罪,

因为此类外挂主要是在游戏中增加了游戏本不具有的功

能

,

并未遵循原本的运行逻辑

;

而恶性外挂中的拦截修改游戏

封包类外挂可以认定为侵犯著作权罪,

因为其通常是以原游

戏的运行逻辑实现作弊效果

。

提供侵入(三)

、

非法控制计算机信息系统程序

、

工具罪的

司

法

认定

将制售游戏外挂行为认定为提供侵入

、

非法控制计算机

信息系统程序

、

工具罪的主要理由在于两点:第一

，

其制售的

外挂程序经鉴定属于破坏性程序

，

第二

，

其属于"

情节严重

”

(提供

20

人次以上或者违法所得5000

元以上或者造成经济

损失

1

万元以上的)

。

根据

《

关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用

法律若干问题的解释

》

中关于"专门用于侵入

、

非法控制计算

机信息系统的程序

、

工具

”

的规定可以看出

⑥

，

该"程序

、

工具

”

的特征在于能够

"避开或者突破计算机信息系统安全保护措

施

”

。

游戏中的安全保护措施有两种

，

一种是游戏制作者在游

戏程序中设置的对源代码的保护措施

，

另一种是游戏制作者

对在游戏程序运行过程中进行交换的数据包设置的安全保护

措施。

恶性作弊类外挂的制作和运行往往以避开或突破游戏

程序中的安全保护措施为基础

，

因此具有明显的违法性和侵

入性,在符合"情节严重

”时,均可适用本罪

。

但是

，

恶性作弊类

外挂中的拦截修改游戏封包类外挂优先适用侵犯著作权罪

。

一是因为侵犯著作权罪更有利于保护著作权人的合法权益,

二是因为本罪存在刑法体系上的逻辑矛盾

,

应当谨慎适用遥

综上所述,

仅销售或者制作并销售拦截修改游戏封包类

外挂优先适用侵犯著作权罪,

罪责刑不相适应时适用非法

经营罪;仅销售或者制作并销售分析

、

修改游戏数据和代码类

98

外挂适用提供侵入

、非法控制计算机信息系统程序

、

工具罪

。

四、

结语

尽管游戏外挂问题已经进入刑法视野多年

，

目前司法实

务中依然存在着诸多问题

。

为此

,首先要解决该行为的罪与非

罪

，

即刑法规制范围的问题,这是讨论罪名适用的前提

。

判断

该行为的刑法规制范围必须从行为的社会危害性着手,

从游

戏外挂的种类

、

行为方式和情节与后果三个方面予以限制

。

在

此之后

,

探讨各罪名的适用优先性和具体适用情形,

以期能够

达成统一

，

为该行为的刑法规制提供参考

。

注释

：

①

北京市第一中级人民法院

(2007)

一中刑终字第

1277

号刑事判决

。

②

北京市石景山区人民法院

(2013)

石刑初字第

326

号刑事判决

。

③

上海市嘉定区人民法院

(

2013)

嘉刑初字第

447

号刑事判决

。

④

江苏省金坛市人民法院

(

2019

)

苏

0413

刑初

618

号刑事判决

。

⑤

《

最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干

问题的解释

》

第十一条:

“

违反国家规定

，

出版

、

印刷

、

复制

、

发行该

解释第

1

条至第

10

条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱

市场秩序的非法出版物

，

情节严重的

，

依照刑法第

225

条第

3

项的规定(即'其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为

’

)

，

以非法

经营罪定罪处罚

。

”

⑥

第二条规定:具有下列情形之一的程序、

工具

，

应当认定为刑法第

二百八十五条第三款规定的

“

专门用于侵人

、

非法控制计算机信

息系统的程序

、工具

”

：

(

一)具有避开或者突破计算机信息系统安

全保护措施

,

未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的

功能的

；

(二)具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施

,

未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的功能的

；

(三)其他专门设计用于侵人

、

非法控制计算机信息系统

、

非法获

取计算机信息系统数据的程序

、

工具

。

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